Instituto Avançado de Direito (IAD)
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ARTIGOS

A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL

 

A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil

 

DANIEL SARMENTO

Procurador Regional da República. Mestre e Doutor em Direito Público pela UERJ, Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ e da EMERJ.

1.      Introdução

        A doutrina liberal clássica limitava o alcance dos direitos fundamentais à regência das relações públicas, que tinham o Estado em um dos seus pólos. Tais direitos eram vistos como limites ao exercício do poder estatal, que, portanto, não se projetavam no cenário das relações jurídico-privadas. Todavia, dita concepção, tributária do individualismo possessivo que caracterizava o constitucionalismo liberal-burguês, revela-se hoje profundamente anacrônica. De fato, parece indiscutível que se a opressão e a violência contra a pessoa provém não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa, a incidência dos direitos fundamentais na esfera das relações entre particulares se torna um imperativo incontornável.  Diante da capilaridade do poder, a que aludia Michel Foucault, é necessário garantir a onipresença também dos direitos humanos, para que a dignidade das pessoas não fique desguarnecida, nas relações travadas em instâncias em que o poder público não esteja presente. 

          Sem embargo, firmada esta premissa, é preciso avançar, para verificar a forma como se dá esta incidência dos direitos fundamentais no campo privado[1]. Na verdade, não seria correto simplesmente transplantar o particular para a posição de sujeito passivo do direito fundamental, equiparando o seu regime jurídico ao dos Poderes Públicos, pois o indivíduo, diversamente do Estado, é titular de direitos fundamentais, e  está investido pela própria Constituição em um poder de autodeterminação dos seus interesses privados.[2]  E foi exatamente por isso que se criou toda a celeuma em torno da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, da projeção destes direitos para relações entre particulares, situados numa relação de hipotética igualdade jurídica.

            O ponto nodal da questão consiste na busca de uma fórmula de compatibilização entre, de um lado, uma tutela efetiva dos direitos fundamentais, neste cenário em que as agressões  e ameaças a eles vêm de todos os lados, e, do outro, a salvaguarda da autonomia privada da pessoa humana.  As posições que priorizam o primeiro aspecto, tenderão a defender uma eficácia mais ampla dos direitos fundamentais entre os particulares, enquanto as que conferem um peso maior ao segundo aspecto, acabarão se alinhando às teses que mitigam de forma mais marcante esta incidência.

           Outro componente importante desta controvérsia concerne à relação entre os Poderes Legislativo e Judiciário na concretização dos direitos fundamentais. As posições favoráveis a um maior ativismo judicial endossam as teses que advogam uma aplicação mais ampla e direta dos direitos humanos na esfera privada, enquanto os defensores de um papel mais recatado para o Judiciário tendem a afinar-se com as correntes que minimizam as possibilidades de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações particulares.

            O debate sobre tal questão desenvolveu-se, inicialmente, na Alemanha,  logo após o advento da Lei Fundamental de Bonn, onde foram gestadas as teorias da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais entre terceiros, e a teoria da eficácia indireta ou mediata destes direitos, cujos contornos serão adiante expostos. Foi também no cenário germânico que se delineou posteriormente uma corrente que tentava explicar a penetração dos direitos fundamentais no âmbito privado através da chamada teoria dos deveres de proteção aos direitos fundamentais. A discussão contagiou a doutrina de outros países do sistema romano-germânico, como Espanha e Portugal, onde as mesmas teorias foram e ainda são exaustivamente debatidas, tanto na academia como nos tribunais. Surgiram, ademais, posições intermediárias e doutrinas alternativas,  mas todas acabam se  batendo sempre em torno das mesmas questões: Como e com que intensidade incidem os direitos fundamentais nas relações travadas entre particulares? Qual a proteção constitucional que merece, neste contexto, a autonomia privada? Que papel cabe ao Estado na proteção dos direitos fundamentais diante de agressões e ameaças vindas de particulares? A quem compete precipuamente a tutela dos direitos humanos nas relações privadas, ao Legislativo ou ao Judiciário? Como compatibilizar a extensão dos direitos humanos à esfera privada com a segurança e a previsibilidade necessárias ao tráfico jurídico?  

            Sem embargo, nos Estados Unidos a questão se insere dentro de  moldura bem distinta. Lá, firmou-se o entendimento de que as normas constitucionais vinculam apenas o Estado, ressalvada apenas a 13ª Emenda que proibiu a escravidão. A discussão está em saber em que casos a conduta de um  particular pode ser de alguma forma imputada ao Estado, pois só através desta imputação é possível obrigar este particular a respeitar aos direitos fundamentais consagrados pela Constituição.

            De qualquer forma, o presente estudo terá a finalidade de expor as  principais teorias sobre a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e destacar a aceitação que tiveram no Direito Comparado, em países como Alemanha, Áustria, França, Espanha, Portugal, Itália, Suíça, Estados Unidos, Canadá, Argentina e África do Sul. Em seguida, nossa intenção é analisar a questão sob a ótica do ordenamento constitucional  brasileiro, com as suas especificidades, para estabelecer os parâmetros de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais em nosso país. Neste trabalho, nos limitaremos ao estudo dos direitos fundamentais individuais, não examinando a problemática concernente à incidência nas relações privadas  dos direitos sociais não-trabalhistas  e políticos e difusos, que envolve uma série de especificidades.   

            Por outro lado, nosso tema suscita uma série de questões correlatas, como a concernente à chamada constitucionalização do Direito Civil, à relacionada a evolução da relação entre sociedade e Estado, e entre o espaço público e o privado na contemporaneidade, e à ligada ao significado e aos limites da proteção constitucional conferida à autonomia privada. Todavia, considerando os limites de espaço deste trabalho, fugiremos destas discussões paralelas, pedindo vênia para remeter o leitor para outra obra nossa, em que o presente tema é estudado de forma mais completa e aprofundada.[3]  

2 – A Negação da Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas  e a Doutrina da “State Action”

            Como se destacou acima, no panorama romano-germânico é hoje praticamente consensual a idéia de que os direitos fundamentais penetram nas relações privadas, subsistindo dúvidas apenas em relação à forma e à extensão desta incidência.

          Sem embargo, na Alemanha, logo após o surgimento da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, esboçou-se contra ela uma forte reação, que teve à frente autores como  Mangoldt[4] e Forsthoff[5], e que se baseava numa visão do liberalismo clássico, para afirmar que os direitos fundamentais representavam exclusivamente direitos de defesa em face do Estado.  Dentre os argumentos invocados por esta corrente, destacavam-se a tradição histórica liberal dentro da qual cristalizaram-se os direitos fundamentais, o texto constitucional alemão, que prevê expressamente apenas a vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais no seu art. 1.3[6], bem como a vontade histórica do constituinte, pois não se discutiu, durante a elaboração da Lei Fundamental alemã, a vinculação dos atores privados aos direitos fundamentais, já que as atenções estavam voltadas para a proteção contra o Estado, até pela proximidade da experiência nazista. Ademais, alegava-se também  que a eficácia horizontal  fulminaria a autonomia individual, destruiria a identidade do Direito Privado, que ficaria absorvido pelo Direito Constitucional, e conferiria um poder exagerado aos juízes, em detrimento do legislador democrático.

        Ernst Forsthoff chegou a afirmar que a teoria da eficácia horizontal operaria a dissolução da Constituição, ao rebaixá-la de norma a mera ordem de valores, e levaria ao abandono dos métodos clássicos da hermenêutica jurídica no Direito Constitucional, dos quais ele era um ardoroso defensor, com efeitos devastadores para a segurança jurídica. Referindo-se especificamente ao direito da igualdade, ele salientou que a sua aplicação às relações privadas “significa, desde o ponto de vista da política constitucional, a transformação dos direitos fundamentais em vinculações a deveres socialmente determinados na sua essência, com a eliminação substancial do seu conteúdo liberal.”[7]

            Sem embargo, a corrente que negava a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na Alemanha praticamente desapareceu, depois que esta foi reconhecida por reiteradas decisões do Tribunal Constitucional Federal, proferidas a partir da década de 50.

          Já no Direito Constitucional suíço, também moldado no sistema romano-germânico, prevalece ainda hoje, tanto na doutrina como na jurisprudência, a visão clássica de que os direitos fundamentais limitam apenas o Estado, não vinculando direta ou indiretamente os particulares[8]. Os particulares, no domínio das suas relações recíprocas, não podem invocar a Constituição, mas apenas direitos previstos na legislação civil. É exemplar, neste sentido, a decisão proferida pelo Tribunal Federal no caso “Seeling”, julgado em 1954. Discutia-se a validade da conduta dos donos de uma sala de exibição cinematográfica, que tinham proibido o ingresso de um conhecido jornalista,  o qual havia publicado matéria criticando a programação exibida na referida sala. No julgamento, o Tribunal reconheceu expressamente que a liberdade de expressão e informação não produz efeitos nas relações privadas, e que deveria prevalecer no caso a autonomia  contratual dos donos da sala do cinema[9].

            Mas é no direito norte-americano que a tese da não vinculação dos particulares pelos direitos fundamentais estabelecidos em sede constitucional teve maior difusão[10]. É praticamente um axioma do Direito Constitucional norte-americano, quase universalmente aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência, a idéia de que os direitos fundamentais, previstos no Bill of Rights da Carta estadunidense, impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com  exceção apenas da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão[11]. Para justificar esta posição, a doutrina apoia-se na literalidade do texto constitucional, que se refere apenas aos Poderes Públicos na maioria das suas cláusulas consagradoras de direitos fundamentais[12]. Mas também são invocados outros argumentos teóricos, sendo o principal a preocupação com a autonomia privada, vocalizada nas lições de Laurence Tribe:

          “(...) imunizando a ação privada do alcance das proibições constitucionais, impede-se que a Constituição atinja a liberdade individual – denegando aos indivíduos a liberdade de fazer certas escolhas, como as de com que pessoas se associar. Essa liberdade é básica dentro de qualquer concepção de liberdade, mas ela seria perdida se os indivíduos tivessem de conformar sua conduta às exigências constitucionais.”[13]

 

            Além do argumento liberal, outra justificativa invocada para a doutrina da state action liga-se ao pacto federativo. Nos Estados Unidos, cumpre não esquecer, compete aos Estados, e não à União, legislar sobre Direito Privado, a não ser quando a matéria normatizada envolva o comércio interestadual ou internacional. Assim, afirma-se que a state action preserva o espaço de autonomia dos Estados, impedindo que as cortes federais, a pretexto de aplicarem a Constituição, intervenham na disciplina das relações privadas.  

            A acidentada trajetória da doutrina da state action nos Estados Unidos inicia-se com os Civil Rights Cases, julgados pela Suprema Corte norte-americana em 1883[14]. Em 1875, o Congresso Nacional norte-americano aprovara o Civil Rights Act, prevendo uma série de punições civis e penais contra a discriminação racial em locais e serviços acessíveis ao público, com fundamento na competência conferida pela 14ª Emenda à Constituição daquele país, a qual, logo após o fim da escravidão,  obrigara os Estados a respeitarem os princípios da igualdade e do devido processo legal. No entanto, a Suprema Corte, apreciando cinco casos de pessoas indiciadas por terem cerceado o acesso de negros em hotéis, teatros e trens, afirmou a inconstitucionalidade da norma, sob o argumento de que a União tinha recebido da Constituição apenas a competência para editar normas impedindo as discriminações praticadas pelos próprios Estados, mas não aquelas cometidas por indivíduos e empresas privadas. Nestes julgamentos, ficaram assentadas duas premissas: (a)  os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição americana vinculam apenas os Poderes Públicos e não os particulares; e (b) o Congresso Nacional não tem poderes para editar normas protegendo os direitos fundamentais nas relações privadas, pois a competência para disciplinar estas relações é exclusiva do legislador estadual. A primeira das premissas permanece até hoje inalterada, conquanto tenha se sujeitado, com o passar do tempo, a certas atenuações, como se verá a seguir. Mas a segunda já foi revista pela jurisprudência, que admite atualmente a competência da União para legislar sobre direitos humanos mesmo quando nenhum ator estatal esteja envolvido, o que ocorreu com a promulgação de diversos diplomas na década de 60, na fase áurea do movimento em prol dos direitos civis nos EUA, dentre os quais destaca-se o Civil Rights Act de 1964[15].

            A partir da década de 40 do século passado, a  Suprema Corte americana, sem renegar a doutrina da state action, começa a esboçar alguns  temperamentos a ela. Com efeito, passou a Suprema Corte a adotar a chamada public function theory,  segundo a qual quando particulares agirem no exercício de atividades de natureza tipicamente estatal, estarão também sujeitos às limitações constitucionais. Esta teoria impede, em primeiro lugar, que o Estado se livre da sua vinculação aos direitos constitucionais pela constituição de empresas privadas, ou pela delegação das sua funções típicas para particulares, pois estes, quando assumem funções de caráter essencialmente público, passam a sujeitar-se aos mesmos condicionamentos constitucionais impostos aos Poderes Públicos[16].

          Ademais, existem, segundo a Suprema Corte, certas atividades que, independentemente de delegação, são de natureza essencialmente estatal, e portanto, quando os particulares as exercitam, devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na Constituição. O caso mais emblemático de aplicação desta teoria foi o  Marsh v. Alabama[17],  julgado em 1946. Discutia-se se uma empresa privada, que possuía terras no interior das quais se localizavam  ruas, residências, estabelecimentos comerciais, etc., podia ou não proibir Testemunhas de Jeová de pregarem no interior da sua propriedade. A Suprema Corte declarou inválida tal proibição, pois ao manter um “cidade privada” (private owned town), a empresa se equiparava ao Estado e se sujeitava à 1ª Emenda da Constituição norte-americana, que assegura a liberdade de culto.

            A Suprema Corte americana também se valeu desta teoria para vincular os partidos políticos – que também nos EUA são pessoas jurídicas de direito privado – ao princípio da igualdade, diante da recusa de comitês partidários de estados do sul dos EUA em admitir que pessoas negras se filiassem a eles ou que participassem das suas eleições primárias[18]. Aplicando a mesma teoria, a Suprema Corte, em Evans v. Newton[19], reconheceu a ilicitude da negativa de acesso aos negros a um parque privado, mas aberto ao público em geral. Em outra decisão mais recente, proferida em Edmonson v Leesville Concrete Co. Inc.[20], ela afirmou a invalidade do exercício de direito de recusa de  jurados (peremptory jury challenges) por  um advogado  privado em processo no  tribunal do júri, porque ficara evidenciado que a exclusão dos jurados baseara-se na raça destes. Segundo ela, a atividade do advogado privado estava, no caso, plenamente integrada à prestação jurisdicional, e sendo esta uma função estatal, dever-se-ia concluir pela sua vinculação ao princípio constitucional da igualdade.

           Sem embargo, a Suprema Corte negou a existência de state action na operação de shopping centers  privados, que por isso não estariam vinculados pelos direitos constitucionais[21], e decidiu, ainda, que uma fornecedora privada de energia elétrica não tinha de respeitar o devido processo legal para cortar o fornecimento a um cliente individual, sob o argumento de que a mesma não exerce função tipicamente pública, embora a atividade em questão tenha de ser licenciada pelo governo norte-americano[22]. Em outro polêmico julgamento, referente ao caso Flagg Brothers Inc. v. Brooks[23], ela recusou-se a apreciar a alegação de que uma lei - que permitia ao depositário a venda direta dos bens do depositante em seu poder, por encargos contratuais inadimplidos – era inconstitucional, por violar a cláusula do devido processo legal, argumentando que a relação entre credor e devedor do contrato de depósito  é de natureza privada, não se sujeitando, portanto, ao referido mandamento constitucional.

          Diante destas oscilações, a doutrina tem apontado o caráter errático e a falta de critério seguro da jurisprudência na aplicação da public function theory. Ademais, manifesta-se na  Suprema Corte, desde a década de 70, uma tendência restritiva na aplicação desta teoria, o que contribui para manutenção de vastos espaços da vida humana ao abrigo da incidência da Constituição dos EUA.          

            A outra hipótese de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais previstos na Constituição, admitida no direito norte-americano, relaciona-se aos casos em que é possível estabelecer uma conexão mais profunda entre a conduta do ator privado e alguma entidade governamental. Shelley v. Kraemer[24] constitui um relevante precedente nesta linha. No caso, existia uma convenção privada vinculando os proprietários de vários imóveis de uma região, que os proibia de aliená-los a pessoas integrantes de minorais raciais. Apesar disso, o dono de um dos imóveis resolveu vendê-lo a um negro, contra o que se opuseram alguns dos demais coobrigados pela convenção, através do ajuizamento de uma ação. A questão chegou a Suprema Corte, que disse que se o Judiciário tutelasse o suposto direito dos autores com base na convenção, ele estaria emprestando a sua força e autoridade a uma discriminação contrária à Constituição. Por este artifício,  reconheceu-se a presença de state action no caso, para rejeitar a ação.     

            Já  no caso Burton v. Wilmington Parking Authority[25], a Suprema Corte decidiu que um restaurante, que ocupava espaço alugado do Poder Público, estava vinculado ao princípio da isonomia e não podia discriminar sua clientela com base em motivos raciais.  No entanto, em San Francisco Arts & Athletics Inc. v. United States Olympic Comitee[26], ela afirmou que o fato de lei federal atribuir ao Comitê Olímpico Norte-Americano – que constitui entidade privada – o uso exclusivo da palavra  “olímpico” nos EUA, não bastava para sujeitar esta entidade ao respeito aos direitos constitucionais. Por isso, ela rejeitou  a alegação de que tal comitê teria violado a Constituição,   agindo de forma discriminatória, ao negar a autorização para que os organizadores de um evento atlético gay  usassem a  palavra “olímpico” na designação do mesmo.  

           Para a Suprema Corte, por outro lado, o Estado não  pode estimular de qualquer forma, direta ou indiretamente, o desrespeito aos direitos fundamentais pelos particulares. Baseando-se nesta orientação, em Reitman v. Mulkey[27] ela  invalidou uma emenda à Constituição do Estado da Califórnia, que concedia aos proprietários de imóveis o poder de negar-se a vendê-los ou a  arrendá-los para  quem quisessem, sob o argumento de que o ato normativo em questão tivera o objetivo de estimular a discriminação racial privada no acesso à moradia. A Suprema Corte também já sedimentou o entendimento de que o Estado não pode  conceder subsídios, vantagens ou isenções específicas para atores privados que adotem condutas incompatíveis com a Constituição, tendo impedido, em Norwood v. Harrison[28], que o Estado mantivesse o fornecimento gratuito de livros aos alunos de instituições particulares de ensino praticantes de políticas etnicamente discriminatórias, e proibido, em Gilmore v. City of Montgomery[29], que uma municipalidade franqueasse o uso exclusivo de utilidades públicas a certa escola privada que praticava segregação racial. Neste quadro, entende-se que as entidades privadas que recebem ajudas especiais dos Poderes Públicos, sob a forma de benefícios fiscais específicos, subsídios, etc., encontram-se vinculadas aos direitos fundamentais previstos no texto constitucional.

          O mesmo, no entanto, não ocorre com as empresas simplesmente sujeitas a algum licenciamento estatal ou a uma intensiva regulamentação de suas atividades pelo Estado, pois tal circunstância, segundo a Suprema Corte, não basta  para caracterizar sua atividade como state action. Com base neste entendimento, ela decidiu, no caso  Moose Lodge Number 107 v. Irvis[30], que a circunstância de um clube privado ter recebido do Estado licença para venda de bebidas alcoólicas não basta para sujeitá-lo à Constituição e à cláusula da igualdade, que proíbe discriminações raciais. Decidiu também, em Columbia Broadcasting System v. Democratic Nacional Committee[31], que o fato de as redes de rádio e televisão nos EUA sujeitarem-se ao licenciamento e à regulamentação do governo federal não bastava para vinculá-las aos direitos constitucionais, e, baseada neste entendimento,  rechaçou a alegação  de que a CBS estaria violando liberdades constitucionais, ao se recusar a admitir propaganda paga de grupos pacifistas contra a Guerra do Vietnam.

            Uma síntese explicativa da doutrina da state action pode ser extraída do trecho abaixo, constante do julgamento do caso Lugar v. Edmondson Oil Co[32]:

“Nossos precedentes têm insistido em que a conduta supostamente causadora da privação de um direito constitucional (federal) seja razoavelmente atribuível ao Estado. Esses precedentes traduzem uma abordagem bipolar do problema da ‘atribuição razoável’. Em primeiro lugar, a privação tem que decorrer do exercício de algum direito ou prerrogativa criada pelo Estado ou por uma pessoa pela qual o Estado seja responsável. (...) Em segundo lugar, a pessoa acusada de causar a privação há de ser alguém de quem razoavelmente se possa dizer que se trata de um ‘ator estatal’. Isto por ser ele uma autoridade do Estado, por ter atuado juntamente com uma autoridade estatal ou por ter obtido significativa ajuda de agentes estatais, ou porque a sua conduta é de alguma forma atribuível ao Estado.”[33]

 

           Não bastasse, além de não admitir, em princípio, a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, a jurisprudência norte-americana, partindo de uma visão de extremado individualismo, ainda antepõe obstáculos diante da possibilidade de tutela pelo legislador ordinário destes direitos no âmbito das relações privadas. Uma recente decisão da Suprema Corte, proferida no ano 2000 no caso Boy Scouts of America v. Dale[34], ilustra bem a assertiva. No Estado de New Jersey havia uma lei estadual proibindo qualquer discriminação contra homossexuais. Apesar disto, a Boy Scouts (organização privada de escoteiros), descobriu que Dale, um dos seus integrantes, era um militante da causa homossexual, e resolveu por isso expulsá-lo dos seus quadros. Dale  ingressou com uma ação judicial questionando o ato, fundamentando-se na referida lei estadual antidiscriminatória, mas a inconstitucionalidade da mesma foi argüida, e a questão acabou chegando, através de writ of certiorari, à apreciação da Suprema Corte.  Esta, em seu julgado, afirmou que a aplicação da lei estadual no caso violava a liberdade de associação e expressão, prevista na 1ª Emenda, por obrigar que um grupo ligado por valores comuns – dentre os quais a rejeição ao homossexualismo – fosse integrado por pessoa indesejada, e por isso rechaçou a ação de Dale.           

             Sem embargo, vale destacar que embora a doutrina dominante não questione os equivocados pressupostos da doutrina da state action, algumas vozes mais lúcidas já se levantaram para contestar tal construção jurisprudencial. A distinção entre a esfera pública, na qual incidem as normas constitucionais e as liberdades  fundamentais, da esfera privada, onde indivíduos atomizados em posição de igualdade devem perseguir com liberdade seus interesses individuais, foi objeto de intensa crítica por parte de integrantes do importante movimento do Critical Legal Studies. A artificialidade desta dicotomia é um dos principais argumentos para o descrédito de que é objeto o discurso dos direitos humanos dentro daquele movimento contestador[35].  Neste linha, o comentário ácido de D. Kairys, de que, nos Estados Unidos, na esfera pública (...) conceitos básicos de liberdade, democracia e igualdade são aplicáveis. No entanto, na esfera privada, que inclui quase toda a atividade econômica, nós não permitimos nenhuma democracia ou igualdade, apenas a liberdade para comprar e vender “[36].

            Na mesma senda, juristas ligados ao movimento feminista também questionam a distinção público/privado, sobre a qual repousa o Direito Constitucional norte-americano, afirmando que tal clivagem abre espaço para a continuidade dos abusos perpetrados contra as mulheres na esfera doméstica, que é posta ao largo da proteção dos direitos humanos[37].   

            Uma bem articulada contestação aos pilares da doutrina da state action foi elaborada pelo Prof. Erwin Chemerinsky, em polêmico artigo  publicado na década de 80, intitulado Rethinking State Action[38]. Vale a pena destacar os aspectos principais da reflexão do professor norte-americano, pois elas coincidem em essência com as teses que pretendemos defender relativamente ao direito brasileiro. Segundo Chemerinsky, a doutrina em questão é justificada com base em dois fundamentos: (a) ela protegeria a liberdade individual, “definindo um espaço de conduta privada que não tem de se adequar à Constituição”[39],e também (b) garantiria a autonomia dos Estados, preservando sua plena competência para regular o comportamento privado. Para ele, no entanto, ambos os argumentos não procedem. Em relação ao primeiro – que é sem dúvida o mais importante – o professor californiano observou que cada vez que se reconhece a liberdadede alguém para violar um direito fundamental de terceiro, ocorre uma restrição ao direito desta vítima. Portanto, para ele,

 

 “ (...) afirmar que a doutrina da state action é desejável porque preserva a autonomia e liberdade é olhar apenas para um dos lados da equação (...). De fato, de acordo com a doutrina da state action, os direitos do violador privado são sempre favorecidos em relação aos direitos das vítimas. Dessa forma, a state action só promove a liberdade se se considerar que a liberdade de violar a Constituição é sempre mais importante do que os direitos individuais que são infringidos”[40]

 

 

  Já em relação à autonomia dos Estados, o Prof. Chemerinsky afirma o que nos parece óbvio: esta autonomia tem limite na Constituição americana, e por isso não pode ser invocada contra ela.

            Assentadas estas premissas, Chemerinky propõe que se elimine a  doutrina  da state action, que deveria ser substituída por um modelo de ponderação. Os tribunais, diante de cada caso, avaliariam o que seria mais importante proteger: a liberdade individual do ator privado ou os direitos da suposta vítima do seu comportamento. Em certos casos, como o de dono de uma festa que não quisesse convidar para sua casa pessoas comunistas, a proteção da autonomia individual prevaleceria, mas o Judiciário já não poderia se esquivar do ônus de proceder a ponderação entre os direitos em jogo.  Com isto, a Constituição americana deixaria de ser vista como uma norma voltada apenas para o Estado,  passando a ser considerada a Lei Fundamental de toda a sociedade.

            Em sentido semelhante, John E. Nowak e Ronald D. Rotunda[41] também sustentam que a questão da incidência dos direitos fundamentais previstos na Constituição americana sobre as relações privadas deveria ser equacionada por meio de uma ponderação de interesses – balancing test – e não através da busca de um coeficiente mínimo de ação estatal envolvido no caso em discussão. Os referidos autores afirmam que, do ponto de vista lógico, sempre que um ator privado pratica determinado comportamento que viola liberdades fundamentais alheias, e as leis não coíbem esta conduta, existe uma falha omissiva do Estado na garantia daquelas liberdades[42]. Portanto, é sempre possível encontrar alguma ação estatal, ainda que omissiva, por detrás da violação dos direitos constitucionais. Assim, segundo eles, sempre que os tribunais se defrontassem com  situação em que uma ofensa a direitos fundamentais é imputada a um particular, o que lhes caberia fazer seria ponderar, de um lado, a liberdade daquele particular para agir da forma contestada, e, do outro, o direito do terceiro supostamente lesado.  

           Enfim, parece-nos que a doutrina da state action, apesar dos erráticos temperamentos que a jurisprudência lhe introduziu, não proporciona um tratamento adequado aos direitos fundamentais, diante do fato de que os maiores perigos e ameaças a estes não provêm apenas do Estado, mas também de grupos, pessoas e organizações privadas. Ademais, ela não foi capaz de construir standards minimamente seguros e confiáveis na jurisdição constitucional norte-americana. Tal teoria está profundamente associada ao radical individualismo que caracteriza a Constituição e a cultura jurídica em geral dos Estados Unidos. Nesta questão, diversamente do que ocorreu em tantas outras, o direito constitucional norte-americano não se beneficiou dos sopros renovadores da jurisprudência e da doutrina, tão necessários para adaptar o bicentenário texto magno daquele país às necessidades de um mundo que é inteiramente diverso daquele em que viveram os Founding Fathers.               

             No entanto, apesar das suas fragilidades, a doutrina da state action foi também  acolhida no direito constitucional canadense, no julgamento do  caso Retail, Wolesale & Department Store Union, Local 580  v . Dolphin Delivery Ltd., apreciado pela Suprema Corte do país em 1986[43], no qual se decidiu que os direitos fundamentais previstos na Constituição do Canadá não são aplicáveis aos litígios privados[44]. Na África do Sul, chegou-se à mesma conclusão no  caso Du Plessis v. De Klerk[45], julgado em 1996, quando ainda vigia a Constituição provisória, editada após o final do regime do apartheid. Contudo, a Constituição definitiva da África do Sul, que entrou em vigor em 1997, já previa expressamente, na sua seção 8 (2), a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, em preceito assim redigido: As normas sobre  direitos fundamentais vinculam as pessoas físicas ou jurídicas, se, e na medida em que, ela seja aplicável, considerando a natureza do direito e a natureza da obrigação imposta por ele”.

3. A Teoria da Eficácia  Indireta e Mediata dos Direitos Fundamentais na Esfera Privada

          A teoria da eficácia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais (Mittelbare Drittwirkung) foi desenvolvida originariamente na doutrina alemã por Günter Dürig, em obra publicada em 1956[46], e tornou-se a concepção dominante no direito germânico, sendo hoje adotada pela maioria dos juristas daquele país e pela sua Corte Constitucional. Trata-se de construção intermediária entre a que simplesmente nega a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, e aquela que sustenta a incidência direta destes direitos na esfera privada.

            Para a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da Constituição. Segundo Dürig[47], a proteção constitucional da  autonomia privada pressupõe a possibilidade de os indivíduos renunciarem a direitos fundamentais no âmbito das relações privadas que mantêm, o que seria inadmissível nas relações travadas  com o Poder Público. Por isso, certos atos, contrários aos direitos fundamentais, que seriam inválidos quando praticados pelo Estado,  podem ser lícitos  no âmbito do Direito Privado. E, por outro lado, certas práticas podem ser vedadas pelo Direito Privado, embora se relacionem ao exercício de um direito fundamental. Sem embargo, Dürig admite a necessidade de construir certas pontes entre o Direito Privado e a Constituição, para submeter o primeiro aos valores constitucionais. Para ele, esta ponte é representada  pelas cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados acolhidos pelo legislador – verdadeiras fontes de irrupção dos direitos fundamentais no Direito Privado – os quais  devem ser interpretados e aplicados pelos juízes sempre em conformidade com a ordem de valores subjacente aos direitos fundamentais[48]. Neste sentido, a teoria da eficácia mediata liga-se à concepção da Constituição como ordem de valores, centrada nos direitos fundamentais e, em especial, no princípio da dignidade da pessoa humana. 

          A teoria da eficácia mediata nega a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas porque, segundo seus adeptos, esta incidência acabaria exterminando a autonomia da vontade, e desfigurando o Direito Privado, ao convertê-lo numa mera concretização do Direito Constitucional[49].  Afirmam os seus defensores que a adoção da teoria rival,  da eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, importaria na outorga de um poder desmesurado ao Judiciário, tendo em vista o grau de indeterminação que caracteriza as normas constitucionais consagradoras destes direitos. Neste quadro, seria irremediavelmente comprometida a liberdade individual, que ficaria à mercê da discrição dos juízes[50]. Por isso, entendem os partidários desta tese que a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas que ela contém normas objetivas, cujo efeito de irradiação leva à impregnação das leis civis por valores constitucionais[51]. É esta a posição sustentada por Konrad Hesse, que rejeita, em princípio, a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, argumentando:

 

        “(...) mediante el recurso inmediato a los derechos fundamentales amenaza com perderse la identidad del Derecho Privado, acuñada por la larga historia sobre la que descansa, en perjuicio de la adecuación a su propria materia de la regulación y de su desarrollo ulterior, para lo cual depende de especiales circunstancias materiales que no cabe procesar sin más com criterios de derechos fundamentales. Aparte de ello, correría peligro el principio fundamental de nuestro Derecho Privado, la autonomia privada, si las personas en sus relaciones recíprocas no pudieron renunciar a las normas de derechos fundamentales que son indisponibles para la acción estatal.”[52]

 

             Portanto, os argumentos esgrimidos pelos adeptos da eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas são atenuações daqueles  defendidos pelos que negam qualquer tipo de  incidência destes direitos sobre os particulares. A diferença essencial consiste no reconhecimento, pelos primeiros, que os direitos fundamentais exprimem uma ordem de valores que se irradia por todos os campos do ordenamento, inclusive sobre o Direito Privado, cujas normas têm de ser interpretadas ao seu lume[53]

         Os defensores da teoria da eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais vão sustentar que tais  direitos  são protegidos no campo privado  não através dos instrumentos do Direito Constitucional, e sim através de mecanismos típicos do próprio Direito Privado[54]. A força jurídica dos preceitos fundamentais estender-se-ia aos particulares apenas de forma mediata, através da atuação do legislador privado[55]. Como destacou Vieira de Andrade, para a teoria da eficácia indireta,

 

 “(...) quando muito, os preceitos constitucionais serviriam como princípios de interpretação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados suscetíveis de concretização, clarificando-os (Wertverdeutlichung), acentuando ou desacentuando determinados elementos do seu conteúdo (Wertakzentuierung, Wertverschärfung), ou, em casos extremos, colmatando as lacunas (Wetschutzlückenschliessung), mas sempre dentro do espírito do Direito Privado”.[56]

 

           Portanto, para os adeptos da teoria da eficácia indireta, cabe antes de tudo ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. Competiria ao legislador  proteger os direitos fundamentais na esfera privada, mas sem descurar-se da tutela da autonomia da vontade. Portanto, caberia ao Legislativo proceder a uma ponderação entre interesses constitucionais em conflito, na qual lhe é concedida certa liberdade para acomodar os valores contrastantes, em consonância com a consciência social de cada época[57]. Nesta perspectiva, dentre as várias soluções possíveis no conflito entre direitos fundamentais e autonomia privada, competiria à lei a tarefa de fixar o grau de cedência recíproca entre cada um dos bens jurídicos confrontantes[58]. Esta primazia do legislador em detrimento do juiz na conformação dos direitos fundamentais no âmbito privado conferiria, por um lado, maior segurança jurídica ao tráfico jurídico, e, por outro, conciliar-se-ia melhor com os princípios da democracia e da separação de poderes.

            Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos – tarefa confiada com exclusividade às Cortes Constitucionais nos países como Alemanha, Espanha e Itália, onde o controle de constitucionalidade é concentrado. Apenas em casos excepcionais, de lacuna do ordenamento privado, e de inexistência de cláusula geral ou de conceito indeterminado que possa ser preenchido em harmonia com os valores constitucionais, é que se permitiria ao juiz a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente da mediação do legislador[59].

            Mas, quando o Judiciário resolvesse os conflitos privados, interpretando as normas ordinárias sem levar em consideração os direitos fundamentais, ele tornar-se-ia responsável por uma lesão a tais direitos, sujeitando-se à censura[60].  Foi este o caminho encontrado pela Corte Constitucional alemã para apreciar, em sede de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), decisões judiciais proferidas pela jurisdição ordinária, que não tinham conferido o devido peso aos valores constitucionais na interpretação e aplicação de normas ordinárias regulamentadoras de relações privadas. Afirma a doutrina, sem embargo, que, nesta tarefa, a Corte Constitucional não deve, a pretexto de proteção dos direitos fundamentais, converter-se em uma instância de revisão geral dos julgados da jurisdição ordinária, para analisar a correção das decisões de aplicação da legislação privada. Só quando a decisão judicial do litígio privado desconsiderar o efeito de irradiação dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado  é que o recurso constitucional seria admissível[61].  

           São diversas as decisões da Corte Constitucional que aplicaram a doutrina da eficácia mediata dos direitos fundamentais às relações privadas, valendo destacar a proferida no caso  Lüth.  Tratava-se de discussão relativa à legitimidade de um boicote contra um filme dirigido pela cineasta Veit Harlan, de passado nazista, organizado pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lüth, em 1950.  A produtora e a distribuidora do filme insurgiram-se contra o boicote e obtiveram decisão injuntiva da Justiça Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessação, com base no art 826 do Código Civil alemão, segundo o qual  “quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano”. Irresignado com o julgamento, Lüth interpôs queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) para o Tribunal Constitucional. Este  acolheu  o recurso, fundamentando-se no entendimento de que cláusulas gerais do direito privado, como os “bons costumes” referidos no art. 826 do BGB, têm de ser interpretadas ao lume da ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituição, levando em consideração os direitos fundamentais, o que não fora feito pela Corte de Hamburgo. Na sua histórica decisão, lavrou o Tribunal:

 

“A finalidade primária dos direitos fundamentais é a de salvaguardar as liberdades individuais contra interferências das autoridades públicas.  Eles são direitos defensivos do indivíduo contra o Estado. Esta é uma decorrência do desenvolvimento histórico do conceito de direitos fundamentais e também do desenvolvimento histórico que levou à inclusão de direitos fundamentais nas constituições de vários países (...)

É igualmente  verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental não é um documento axiologicamente neutro. Sua seção de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem reforça o poder efetivo destes direitos fundamentais.  Este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma decisão constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito público ou privado. Ele serve de metro para aferição e controle de todas as ações estatais nas área da legislação, administração  e jurisdição. Assim é evidente que os direitos fundamentais também influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado deve ser compatível com este  sistema de valores¸ e deve ainda ser interpretado à luz do seu espírito.

O conteúdo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas é desenvolvido no direito privado através dos seus dispositivos diretamente aplicáveis sobre esta área do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos fundamentais. O conteúdo das normas em vigor também deve ser harmonizado  com esta ordem de valores. Este sistema infunde um conteúdo constitucional específico ao direito privado, orientando a sua interpretação.””[62]

 

            O Supremo Tribunal Federal alemão também produziu decisões interessantes nesta linha da eficácia indireta. Por exemplo, num caso julgado em 1972, considerou inválida a cláusula de acordo de divórcio, pelo qual o ex-marido comprometia-se a viver, durante certo período, em cidade diversa do domicílio de sua antiga cônjuge, alegando que tal pacto violava a cláusu

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